#. 상지대 사태는 대한민국 사립대학의 문제를 망라적으로 함축하고 있습니다. 특히 사학분쟁조정위원회(사분위)가 확대해석한 2007년 대법원 판결, 즉 "임시이사는 정이사를 선임할 수 없다", 은 현재 상지대 사태를 파악함에 있어 대단히 중요합니다(이하 '상지대 판결'). 왜냐하면 이명박 정권하의 현 2기 사분위는 그 상지대 판결을 토대로 과거 비리재단 이사진에게 종전이사의 자격을 부여하고 거기에 더해 과반수 이상의 이사 추천권을 부여하고 있기 때문입니다. 이에 사분위 해석의 논리적 허구성을 비판하는 상지대 김명연 교수의 소논문을 6회에 걸쳐 게재합니다. 


원제 : 사립학교법상 학교법인의 정상화에 있어 종전이사의 지위 
출처 : [민주법학] 제36호 2008년 3월 (민주주의법학연구회) 



Ⅲ. 현행 사립학교법상 종전이사의 법적 지위 

1. 문제의 제기 

현행 사립학교법상 학교법인의 정상화과정에서 가장 논란이 되는 것은 종전이사가 정식이사의 선임에 있어 어떠한 법률상 이해관계를 가지게 되는가 하는 점이다. 이 문제와 관련하여 회계부정 등으로 임원취임의 승인이 취소된 종전이사들은, 상지대 판결의 취지에 따라 사학의 설립이념이 구현될 수 있도록 사분위가 이사 정수의 3분의 2를 본인들이 추천하는 자로 정식이사를 선임하여야 한다고 주장하고 있다. 

이는 결국 개방이사를 제외한 모든 정식이사를 본인과 자신들이 추천하는 자로 선임하여 학교 운영권을 완전 환원하여야 한다는 것이다. 

상지대 판결이 종전이사에게, 학교법인의 정상화를 위한 정식이사 선임에 직접적인 이해관계를 가지는 사람으로서 법적 지위를 인정한 것은 사실이다. 그러나 이는 어디까지나 관선이사 선임사유가 해소된 경우의 정상화방법에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 않았던 구 사립학교법(2005.12.29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 하에서 대법원의 법률해석에 의하여 소의 이익이 인정된 것에 불과하다. 

따라서 학교법인의 정상화방법에 대하여 자세한 규정을 두고 있는 현행법에서도 여전히 그와 같은 종전이사의 법적 지위가 인정될 수 있는지는 새롭게 검토되어야 할 문제이다. 또한 그것이 인정된다고 하더라도 어떤 범위에서 어떠한 내용으로 보장되고 있는지는 또 다른 문제이며 이는 판결의 준거법이나 판결 당시의 법률이 아니라 현행 사립학교법의 규정에 의하여 확정될 성질의 것이다.(*)

*상지대 판결의 쟁점은 ① 구 사립학교법상 종전이사들이 임시이사들이 정식이사를 선임함 이사회결의의 무효 확인을 구할 소의 이익이 있는지의 여부(쟁점 1.) ② 임시이사가 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부(쟁점 2.)이었다. 쟁점2.는 사립학교법의 개정에 의하여 관할청이 사분위의 심의를 거쳐 정식이사를 선임하기 때문에(동법 제25조의3 제1항) 현행 사립학교법 아래에서의 학교법인의 정상화와 관련해서는 더 이상 논의의 실익이 없게 되었다. 

2. 상지대 판결과 종전이사의 법적 지위 

(1) 종전이사의 개념과 범위

상지대 판결상 종전이사는 “임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사”를 말한다. 이 판결이 내려진 날 대법원은 보도자료를 통하여 소송을 제기한 원고들이 왜 종전이사에 해당하는지에 대하여 “원고들 중 1인은 자신의 후임이사를 선임한 후 사임하였는데 그 후임이사에 대하여 관할청이 취임승인을 거부한 사정이 있고, 나머지 원고들의 경우 자신들에 대한 취임승인이 관할청에 의하여 취소되었으나 그것이 연임에 대한 취임승인이었고 그 전임자로서의 취임승인은 취소된 바 없으며, 그와 같은 취임승인 거부 및 취임승인 취소 후 임시이사가 선임되었기에, 원고들은 공통적으로 ‘임시이사가 파견되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사들’이라고 할 수 있다”라고 설명하고 있다. 

이러한 상지대 판결의 종전이사 개념에 의할 경우 관선이사 선임 직전에 적법하게 선임되었다가 적법하게 퇴임한 최후의 이사였던 경우에는 임원취임승인 취소나 형사처벌과 무관하게 종전이사에 해당하지만 임원취임승인이 취소된 이사가 취소 직전의 이사회에서 이사로 재직하여 적법하게 퇴임한 이사가 아닌 경우에는 종전이사에 해당하지 않는다.(*)

*이와 같이 대법원이 종전이사와 임원취임승인이 취소된 이사를 구분하는 것은 회계부정 등으로 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 하여 임원취임승인이 취소된 이사에게 다음에서 보는 학교법인의 설립목적을 대변하는 법적 지위를 인정하는 현실적 모순과 비판을 회피하기 위한 의도성을 가진 것으로 이해된다. 그러나 관선이사가 선임된 학교법인에 있어 종전이사와 임원취임승인이 취소된 이사는 거의 대부분이 동일한 인물(인적 동일성)이며 관념적으로 현재는 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 하여 임원취임승인이 취소된 자이지만 종전이사라는 과거의 지위에 기대어 학교법인의 설립목적을 대변하는 형식적 지위를 부여한다고 하여 이러한 모습이 실질적으로 회피될 수 있는지는 지극히 의문이다. 

한편 최후의 정식이사 이전에 선임되었다가 퇴임한 기존이사들은 학교설립의 목적에 비추어 아무리 운영을 잘 하였다 하더라도 종전이사에 해당하지 않는다. 

(2) 종전이사의 법적 지위 

학교법인의 설립자나 학교법인의 설립에 어떠한 연고가 있다는 사실만으로는 학교법인이나 그 운영에 대하여 어떠한 법적 권리도 인정되지 않으며(대법원 2003.1.10. 선고. 12001다1171 판결), 또한 임기가 만료된 이사 역시 긴급사무처리권이 인정되는 특별한 경우를 제외하고는 학교법인의 운영에 대해 어떠한 법적 이해관계도 인정되지 않는다(대법원 2005.3.25. 선고, 2004다65336 판결). 

이는 학교법인은 재단법인으로서 법인은 일단 성립되면 설립자로부터 독립된 별개의 권리능력을 갖는 법인격을 갖게 되기 때문이며, 법인과 이사의 법적 관계는 민법상 위임관계로서 퇴임 등으로 이사의 지위를 상실하게 되면 그로부터 위임관계도 종료되기 때문이다. 

헌법재판소는 이와 같은 입장에서 학교법인을 설립하였고 학교법인을 (최후의 정식이사인) 이사장으로 운영하였던 사실이 있다고 하더라도 이는 단지 ‘간접적, 사실적 또는 경제적 이해관계에 불과’하기 때문에 교육인적자원부장관의 이사취임승인에 대하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다고 하여 헌법소원의 청구권적격을 부인하고 있다(헌법재판소 2004.4.13. 선고, 2004헌마258 결정). 

이에 대하여 대법원은 헌법재판소의 결정과 달리 상지대 판결에서 종전이사에게 긴급처리권이 인정되지 않는다 할지라도 이사회결의의 효력 유무를 다툴 소의 이익이 인정되는지 여부는 다른 각도에서 별도로 살펴보아야 할 문제라고 한다. 즉 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 순차로 선임되어 연결선상에 있다고 볼 수 있는 이사들에 의하여 실질적으로 구현되는 것이고(설립취지의 인적 영속성 보장), 그 중 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라 할 수 있으므로, 종전이사로서는 자신이 정식이사로서의 지위를 회복하는지 여부 또는 스스로 새로운 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부와 관계없이 학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람으로서 이사회결의의 효력유무를 다룰 소의 이익이 있다고 한 것이다. 

대법원이 종전이사에게 이와 같은 법적 지위를 인정한 것은 설립자의 법적 지위는 종전과 같이 인정할 수 없지만 적어도 법인설립의 건학정신만큼은 인정하여 종전이사를 설립이념의 최종적인 구현자로 보고, 임원취임승인이 취소되거나 형사처벌을 받은 전력과는 무관하게 종래 학교법인의 최종적인 대표자로서 정상화를 추진하는 과정에서 학교법인의 건학정신을 대변할 수 있는 형식적인 법적 지위를 부여하려는 취지로 이해된다 

3. 현행 사립학교법상 종전이사의 법적 지위 

(1) 상지대 판결상 종전이사의 법적 지위와 현행 사립학교법의 관계

 상지대 판결은 종전이사가 학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라고 하면서도 법적 이해관계의 구체적인 내용과 범위에 대해서는 아무런 설명을 하고 있지 않다. 상지대 판결에 의한 종전이사의 법적 지위는 관선이사의 선임사유가 해소된 경우의 정상화방법에 대한 명시적인 법률의 규정이 전혀 없는 상태에서 사학의 자유와 학교법인의 기본권, 구 사립학교법의 입법목적, 민법 제63조의 특칙으로서 구 사립학교법 제25조(임시이사의 선임) 등을 근거로 대법원의 법률해석에 의하여 인정된 것이다. 

그러나 법률상 이익은 일차적으로 당해 법률의 근거규정에서 도출하는 것이 원칙이며, 현실적인 보호의 필요성에도 불구하고 당해 법률의 근거규정에 의하여 법률상 이익이 직접적으로 도출되지 않는 경우에 예외적, 보충적으로 목적론적 해석방법론에 의하여 당해 법률의 입법목적과 취지, 관련 법률의 규정, 나아가 헌법상 기본권의 합리적 해석을 통하여 도출하는 것이다. 

또한 대법원은 상지대 판결에서 “이사회결의가 무효로 확정되고 그 결의에 따라 선임되었던 정식이사들이 모두 자격을 상실하여 임시이사 해소 당시의 상태로 되돌아가게 되면 다시 정상화 방법이 강구되어야 하고, 그 방법은 정상화가 이루어지는 시점에 유효한 사립학교법, 민법 등을 종합적으로 고려한 일반 원칙에 따라야 할 것이다”라고 설시하고 있다. 

결국 관선이사가 선임된 학교법인의 정상화에 있어 정식이사의 선임과 관련한 종전이사의 법적 지위와 구체적인 법적 이해관계의 내용은, 상지대 판결에 의하여 결정되는 것이 아니라 학교법인의 정상화와 관련된 현행 사립학교법의 규정에 의하여 확정되는 것이다. 

(2) 현행 사립학교법상 종전이사의 법적 지위 

1) 종전이사의 법적 이해관계의 부정 

상지대 판결이 2007년 사립학교법 개정의 계기가 된 것은 사실이나 상지대 판결의 취지대로 사립학교법이 개정된 것은 아니다. 관선이사는 정식이사를 선임할 권한이 없다는 대법원의 입장은 관할청이 사분위의 심의를 거쳐 정식이사를 선임하도록 함으로써 그 취지가 입법에 직접 반영되었다(동법 제25조의3 제1항). 그러나 현행 사립학교법은 상지대 판결에 의하여 형성된 종전이사의 개념을 수용하고 있지 않을 뿐만 아니라 그의 법적 지위나 법적 이해관계를 인정하지 않고 있다. 

종전이사의 개념은 사립학교법과 동법시행령에는 전혀 반영되지 않았다. 다만 사분위 운영규정이 ‘임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 정식이사’를 규정하고 있을 뿐이다(동규정 제13조 제1항). 그러나 사분위 운영규정은 법령이 아니라 단순한 운영준칙으로서 형식적 의미의 법령이 아니기 때문에 이를 법적 개념으로 수용한 것이라고 할 수 없다. 또한 사립학교법은 상지대 판결상 “학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람”으로서의 종전이사의 ‘법률상 이상’ 역시 명시적으로 부정하여 단순히 “간접적이거나 사실상의 이익”으로 격하시켰다. 왜냐하면 사분위가 그 밖의 이해관계인의 한 사람으로서 종전이사의 의견청취를 할 수 있지만, 그 자체가 사분위의 재량적 판단에 맡겨져 있기 때문에(동시행령 제9조의6 제3항, 동규정 제13조 제1항). 

요컨대, 대법원의 판례에 의하여 인정된 법률상 이익을 입법을 통하여 명시적으로 사실상의 이익화한 것이며, 따라서 정식이사를 선임하는 문제와 관련한 종전이사의 직접적이고 구체적인 법적 이해관계는 단순한 사실상의 간접적 이해관계에 지나지 않게 된 것이다. 

이러한 입법자의 의사는 구 사립학교법(2005.12.29. 법률 제7802호로 개정된 것)상 정식이사의 선임에 대한 이해관계인의 의견진술권과 학교운영위원회 및 대학평의원회의 후보추천권을 모두 삭제하면서도, 학교법인의 정상화에 관하여 어떠한 법률유보도 하지 않고 있고(동법 제25조의3), 사분위의 조직 및 운영 등에 관한 필요한 사항에 한하여 대통령령에 유보하고 있는 것(동법 제24조의3 제3항)에서도 명확하게 나타나고 있다. 

이는 입법자가 사분위의 법적 지위를 고려한 것으로 보아야 한다. 즉 사분위는 최고의 통치기관인 대통령, 국회의장 및 대법원장이 추천한 인사들로 구성되는 중립적인 합의제의결기관으로서 이러한 구성을 통하여 심의의 객관적 공정성이 확보될 수 있고, 나아가 사분위의 심의결과는 관할청을 구속하기 때문에 상지대 판결처럼 종전이사의 법적 지위를 인정할 필요는 없다고 판단한 것으로 이해된다. 

어떤 이익을 법률상 이익, 즉 권리로서 보호할 것인지의 여부는 입법자의 배타적 권한사항이다. 법문으로 명확하게 표현된 입법자의 의사를 무시하고 관할청이나 사분위가 종전이사의 이익과 지위를 법률상 이익과 법적 지위로 고양하여 보호하고자 하는 것은 입법권에 대한 중대한 도전이며, 민주적 법치주의 질서 하에서는 허용될 수 없는 것이다. 

2) 운영규정상 종전이사의 의견청취의 의의 

 현행 사립학교법이 종전이사에게 어떠한 법적 이해관계도 인정하지 않고 있음에도 불구하고 사분위가 심의에 필요한 경우 종전이사의 의견을 청취할 수 있도록 한 것은 건학이념과 관련이 있는 것으로 생각된다(동규정 제13조 제1항 제3호). 따라서 사분위가 상지대 판결의 취지를 존중하여 학교법인의 설립목적인 건학이념을 정관이나 현장조사, 관할청의 설명 등으로 통하여 충분히 확정할 수 없어 의문이 있는 경우 학교법인의 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있었던 자로서 최종적인 구현자이였던 종전이사로부터 건학이념을 청취하여 정식이사의 선임에 참고함과 아울러 새로이 선임되는 정식이사에게 이를 전달하기 위함에 있는 것으로 생각된다. 

한편 구 사립학교법에서와 같이 종전이사에게 의견진술권이 부여되지 않았던 경우에는 상당한 재산을 출연한 설립자에게 의견진술의 기회를 부여하는 것은 의의가 있었을 것이다(동법 제25조의3 제2항). 그러나 앞에서 본 것과 같이 설립자에게는 학교법인과의 관계에서 건학이념을 대변할 법적 지위를 포함한 일체의 법률상 이해관계가 인정되지 않으며, 상지대 판결에 의할 경우 설립자의 학교법인의 설립목적은 종전이사에 의해서 종국적으로 대변된다. 

따라서 종전이사에게서 건학이념에 관한 의견청취를 하면서 동시에 학교법인의 설립자에게도 의견청취를 하는 결과가 된다. 사분위는 피료한 경우 종전이사로부터 청취할 수 있으므로 사실상 설립자를 예정하고 있는 재산출연자나 기부자에 대한 의견청취(운영규정 제13조 제1항 제1호)는 이를 삭제하는 것이 상지대 판결의 취지나 법리상 타당하다. 

(3) 현행 법령의 해석상 인정 가능한 최대한의 권리로서 의견진술권

 사립학교법 시행령과 사분위 운영규정상의 이해관계인의 의견청취는 사립학교법과 동법시행령의 ‘사분위의 조직과 운영에 관한 법률유보’(동법 제24조의3 제3항)에 근거한 것이며, 권리형성적 법률유보에 의한 것이 아니다. 행정기관의 조직과 운영에 관한 법률유보규정에 근거하여 법률상 이익을 보장하는 것은 위임입법의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 또한 법률상 이익은 기속행위 내지 강행법규로부터 도출되는 것이며 재량행위에서는 도출되지 않는다는 것이 법률상 이익의 일반적 성립요건이다. 

이와 같이 사분위의 재량적 결정에 따른 의견청취라는 사립학교법시행령과 사분위 운영규정의 명시적인 표현에도 불구하고, 종전이사의 이해관계 보호라는 관점에서 이를 기속행위로 해석하더라도 종전이사에게는 정식이사의 선임과 관련한 의견진술권 밖에 보장되지 않으며, 현행 사립학교법은 그 밖의 어떠한 권리나 이익도 보장하고 있지 않다. 

따라서 상지대 판결에 의하여 종전이사에게 정식이사의 선임과 관련하여 학교경영권이 회복되게 되었다거나 후보추천권, 협의권, 동의권 또는 지분권 등이 보장되었다는 구재단이나 이들 대리인들의 주장은, 상지대 판결과 현행 사립학교법상 학교법인의 정상화에 대한 규정의 관계를 잘못 이해한 것으로 아무런 법적 근거가 없는 주장이다. 

(4) 설립자 또는 종전이사의 법적 지위에 관한 헌법재판소의 입장 

 대법원의 상지대 판결에도 불구하고 현행 사립학교법의 규정에 의하여 종전이사의 학교법인의 운영권이 회복되지 않거나 정식이사의 선임과 관련한 협의권, 동의권 또는 지분권이 인정되지 않는다면 이는 학교법인의 건학이념이 충분히 보장될 수 없어 사학의 자유에 대한 본질적 침해로서 위헌이라는 주장이 있을 수 있다. 이에 대해 헌법재판소는 “설립자나 (최후의 정식이사를 포함한) 종전이사 본인 또는 그들이 원하는 사람이 학교법인의 이사로 취임하지 않았다고 하더라도 이를 권리의 침해나 법률상의 불이익을 받았다고 보기는 어렵고, 다만 반사적 효과로서 간접적이거나 사실상의 불이익을 입을 뿐이라고 봄이 상당하다”고 결정하여 위헌이 아님을 분명히 하고 있다(헌법재판소 2004.4.13. 선고, 2004헌마258 결정). 

결국 상지대 판결의 취지를 최대한 존중하더라도 정식이사를 선임함에 있어 종전이사에게 의견진술의 기회를 주는 것만으로 충분하며, 사분위가 종전이사 본인이나 그가 추천한 자를 정식이사의 선임에서 배제하더라도 그의 권리를 침해하는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 종전이사 본인이나 그가 추천한 자를 정식이사의 선임에서 배제하는 경우 정상화된 학교가 다시 분규사학이 되는 것은 아닌가 하는 기우(杞憂)가 있다. 그러나 종전이사가 다시 정식이사로 선임되지 못하는 경우 학교법인과의 모든 이해관계가 단절된다. 따라서 허위사실을 유포하거나 위력으로 정상화된 학교법인의 운영을 방해하며 분규를 조장하는 것은 형법상 업무방해죄로 처벌되어야 할 범죄행위이다.